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深香港特马开奖结果资料圳“鹦鹉案”:二审待查事实及启示
2017年05月18日阅读六六开彩开奖结果0
撰文邵栋香港特马开奖结果资料豪(律三肖中特期期准94909师)
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深圳“鹦鹉案”是近期热炒的案件,但相关分析大多以媒体报道为素材,网络公共平台和香港特马开奖结果资料有关个人微博上贴出的判决书也大多只是判决书的最后一页——宣告刑罚的一页。若将判决书(附后)全文呈现,则会发现其与网络公共平台和有关个人微博的评论大相径庭。


王某五年有期徒刑的由来及不法依六六开彩开奖结果据
依据判决书,谢某购买王某售卖的2只鹦鹉被判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。刑法对购买和售卖均规定了相应罪名,二人应为对向性共犯,按理说,在没有其他情节的情况下,二人的刑罚应该相同。与媒体热炒的王某因出售2只鹦鹉被判刑五年的情况完全不同的是,王某售卖2只鹦鹉给谢某并没有受到任何处罚,其五年的刑期来自于法院认定其“为售而养”的45只受保护鹦鹉的“待三肖中特期期准94909售”行为属犯罪未遂,理由如下。


对王某香港王中王管家婆中特网导航而言,其犯罪事实有二,一是售卖2只小金太阳鹦鹉给谢某的行为,二是被法院认定待售的45只鹦鹉的未遂行为。


先假设法院认定的事实正确,则上述两个行为均构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪,在我国刑法和司法解释对同种罪名不允许并罚的情况下,则不能将既遂的2只和未遂的45只简单相加,因而面临非法出售珍贵、濒危野生动物罪(2只既遂)和非法出售珍贵、濒危野生动物罪(45只未遂)两个相同罪名但一个既遂一个未遂的的竞合问题。


对于这类问题,“两高”《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》第十二条和《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条均遵循着相同处理思路,“盗窃/诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚香港特马开奖结果资料;达到同一量刑幅度的,以盗窃/诈骗罪既遂处罚”。“两高”虽然没有针对非法出售珍贵、濒危野生动物罪的既遂和未遂并存时的处理规则发布司法解释,但关于盗窃和诈骗的相关处理意见无疑具有重要参考价值。事实上,王某五年的裁判结果正是贯彻这一思路的体现,否则无法解释这一裁判结果。


具体到王某的行为,依据《国家重点保护野生动物名录》和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二(以下简称“三文件”),若出售6只以下属于入罪条件,适用五年以下的第一档法定刑;出售6只到10只属于情节严重,适用五至十年的法定刑;出售10只以上属于情节特别严重,适用十年以上的法定刑。鉴于此,王某出售2只鹦鹉应处五年以下有期徒刑,由于其与谢某成立对向性共犯,谢某的刑罚为有期徒刑一年半缓刑二年,王某的刑罚也应与谢某相当,因而王某出售2只鹦鹉与其五年的刑罚没有任何关系。在我国目前刑法立法和司法解释禁止同种数罪并罚的情况下,王某五年的刑期只能与45只“待售”鹦鹉有关。根据“三文件”规定,王某饲养45只“待售”鹦鹉的行为属于“情节特别严重”,应处十年以上有期徒刑。由于犯罪未遂,于是判决书第11页第六行显示,“依法可以比照既遂犯减轻处罚”,因而便落入下一档六六开彩开奖结果五年以上十年以下量刑区间,法院在该量刑区间内仍然就低判处王某五年有期徒刑,表面看来这在法律适用上没有问题,但事实并非如此。


影响量刑的三个问题
对王某的裁判究竟有无罪刑失衡?应当查明影响其量刑的三个问题。


(一)关于违法性认识错三肖中特期期准94909误
违法性认识错误又称禁止错误,是指行为人对自己的行为是否为法律(包括但不限于刑法)所禁止存在错误认识,进而影响到行为人责任的有无和大小,它主要解决行为人的责任问题、处罚问题,而不涉及不法。包括两层含义,一是对罪刑规范中香港王中王管家婆中特网导航的空白罪状对应的法律法规和规范是否存在错误认识,二是对自己行为方式的性质是否存在错误认识。笔者以本案为例分述之。


1.王某对特定鹦鹉属国家重点保护的珍贵、濒危野生动物是否存在错误认识
鹦鹉中的较多品种是国家重点保护的珍贵、濒香港特马开奖结果资料危野生动物,这一点毋庸置疑,但这是基于客观的法律规范规定,王某是否知晓这一事实对其处罚而言至关重要。


对王某是否判处刑罚以及判处何种刑罚,不仅在于其行为的客观违法性,更在于其主观上是否知晓特定鹦鹉属于国家重点保护的动物,即是否存在违法性认识错误,这有待于对有关事实进行侦查基础上的综合判断。其中,违法性认识错误中的“法”应作何理解始终是争议较大的问题。通说认为,违法性认识之“法”应当从宽理解为道德意识,即不要求行为人能够准确认识法律规范的内容,而只需大体知道道德规范的属性即可,否则会给大量的行为人逃避法律制裁大开方便之门。


判断王某是否知晓特定鹦鹉是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物,可从以下方面入手:(1)王某的知识背景;(2)王某在出售2只鹦鹉前后与其他鹦鹉爱好者或买六六开彩开奖结果卖者的微信、QQ聊天记录;(3)王某家中有关鹦鹉饲养的资料。因为不同种类的鹦鹉喂养的饲料和方式方法存在差别,这需要借助专业资料的介绍,而不少专业资料会在末尾附注说明该种鹦鹉是否国家保护的品种;王某的电脑及手机上也可能存在类似的浏览记录。


上述事实需要查三肖中特期期准94909清。


需要注意的是,判断王某对特定鹦鹉是否属于国家保护的珍贵、濒危野生动物不应以上述“三文件”关于鹦鹉的界定为精确依据,只要其大体知晓特定鹦鹉为国家有关法律法规所保护则第一个认识成立,反之亦然。


2.王某对售卖鹦鹉属国家禁止的香港王中王管家婆中特网导航行为是否有错误认识
如果王某仅认识到杀害鹦鹉具有违法性,而出售不具有违法性,则该认识错误存在,王某应无责任不处罚或减轻责任从轻减轻处罚,反之亦然。关键的问题是,如何判断王某是否对出售行为存在认识错误。笔者认为,可从以下方面综合判断:(1)交易时间;(2)交易地点;(3)交易的秘密程度;(4)交易方式。


上述事实有待进一步查清。


(二)王某饲养45只鹦鹉是为了玩香港特马开奖结果资料耍还是为了出售
饲养45只鹦鹉是为了玩耍还是出售,直接决定这一犯罪事实是否成立,可从以下方面判断其饲养目的:(1)王某的正常收入与家庭支出的对比;(2)每月鹦鹉饲料的价格及用量;(3)王某家居空间的大小及鹦鹉占据空间的大小;(4)每天饲养鹦鹉花费时间的长度;(5)教鹦鹉说话是驯养鹦鹉的重要方式,45只鹦鹉每天如何训练,是分别训练还是共同训练;(6)45只鹦鹉分别从王某那里是否学到了语言以及学到了哪些语言;(7)王某饲养的45只鹦鹉仅有三个品种,尤其是绿颊锥尾鹦鹉一个品种便饲养35只,单纯的玩耍是否需要养那么多。


上述事实有六六开彩开奖结果待查清。


(三)王某饲养45只鹦鹉的行为是属于未遂还是预备
司法解释通过盗窃和诈骗两个罪名规定了既遂和未遂并存时的处罚原则,但对于既遂和预备并存时的处罚原则却没有相应规定,是否可以参照既遂和未遂并存时的处罚原则进行处理亦未可知。因而,不排除法官明知王某饲养45只鹦鹉的行为至多属于预备而根本不可能属于未遂,为避免因司法解释空白导致的法律适用被动而有意将预备行为拔高为未遂,以期与既遂(2只)形成对应司法解释之规定的案件事实。假设王某确实“为售而养”,则是再明显不过的预备,笔者也坚信法官的法律素养不至于如此低下而将显而易见的预备和未遂混淆。


二审阶段,上述三个问题涉及的有关内容已很难通过补充侦查查明,在立法空白的情况下,如果被告人对二审期间补充侦查的结果不服,将丧失上诉权。因而,二审法院将该案发回重审或许是较为妥当的处理方式。


有关涉违法性认识案件的裁判机理
随着法定犯立法时代的到来,“罪刑失衡”的判决出现的数量会越来越多,这主要是因为在整个刑法罪名体系中,与社会中的一般道义三肖中特期期准94909观念相去甚远的法定犯立法日益增多,刑法中的空白规范也相应的越来越多,需要参照的法律法规和规范也越来越多,而这些法律规范又有较强的专业性,这不仅让法律人也有些应接不暇,甚至不少情况下还要借助专业性的鉴定。对一般民众而言,在遇有类似问题时,做出适法判断的难度越来越大。


(一)一般意义上的司法裁判
截至2017年5月13日,在中国裁判文书网检索“法律认识错误”、“违法性认识错误”和“禁止错误”三个短语,共可获得234份相关刑事判决和裁定,其中真正意义上属于违法性认识错误的案例共有61个,而仅有三个案件被法院认定存在违法性认识错误并获得酌定从轻处罚(未有减轻或免除处罚),这三个案件全部发生在广东省,分别是(2015)佛顺法刑初字第2292号佛山市顺德区李某某盗窃案、(2015)惠城法刑二初字第111号惠州市惠城区赵某某破坏生产经营案、(2016)粤1622刑初176号河源市龙川县魏某某贪污案。遗憾的是,上述三个案件涉及的罪名均是自然犯而非法定犯。但有时提出问题比解决问题更重要,违法性认识错误香港王中王管家婆中特网导航超越自然犯和法定犯的界限在司法裁判中得到部分法院认可,这本身便值得肯定。


(二)与有关热点案件的不同
1.本案香港特马开奖结果资料与河南卢氏农民秦某田边采伐三株“野草”获刑案明显不同
秦某在自家农田附近的山坡上发现三株“野草”,以为是兰草而采伐,经鉴定为蕙兰,属于国家重点保护植物,秦某因非法采伐国家重点保护的植物罪而被判处有期徒刑三年缓刑三年。本案中,作为国家重点保护植物的蕙兰在外六六开彩开奖结果观上与兰草没有明显区别,在农民的日常田间耕作中,也很难将蕙兰和兰草区分开来,因为它们都不属于庄稼,要求以庄稼为主要工作对象的农民准确分辨出均不属于庄稼的“野草”之间的差别,显然是法律强人所难,行为人存在违法性认识错误在所难免,法院的判决明显存在问题。


2.本案与山东平度农民王某对蔬菜违禁使用甲拌辛硫磷812获刑案存在根本区三肖中特期期准94909别
王某在蔬菜大棚种植区种植大头菜和山药时,使用国家明令不得在蔬菜上使用的甲拌辛硫磷812农药。在此之前,村里通过广播和张贴字报等方式不断宣传禁止使用的农药范围,但王某为了灭杀自家大头菜和山药地里的害虫,将上述禁令置若罔闻,法院判处王某有期徒刑六个月,这一裁判罚当其罪。因为在使用农药的过程中,王某可能并不知道有关禁令的范围,但有关部门已经尽到了相应的告知义务,王某不应存在违法香港王中王管家婆中特网导航性认识错误。

邵栋豪

律师

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